Johan Axhamn om genomförandet av DSM-direktivet

DSM-direktivet skulle ha implementerats i EU:s medlemsstater i juni 2021, men genomförandet drog ut på tiden och i början av oktober 2022 hade åtta medlemsstater fortfarande inte infört direktivet fullt ut i den nationella lagstiftningen. Däribland Sverige. Den svenska propositionen som presenterades den 7 juli 2022 ska behandlas av behörigt utskott i riksdagen i mitten av oktober för att sedan vara föremål för omröstning i riksdagens kammare. Om allt går enligt plan så träder den nya lagen i kraft den 1 januari 2023. Johan Axhamn tror inte att den nya regering som tillträder under hösten kommer att vidta några åtgärder som riskerar att försena genomförandet.

– Jag har svårt att tro att en ny regering kommer att ha någon starkt avvikande uppfattning i förhållande till den proposition som ligger. Det är i och för sig känt att Sverigedemokraterna, som ingår i det sannolika regeringsunderlaget, är kritiska till direktivet. Det är möjligt för en ny regering att dra tillbaka en proposition, så har bland annat skett vid tidigare regeringsskiften, men direktivet behöver ju genomföras. Det är mer sannolikt att eventuella förändringar i förhållande till propositionen, som är tillåtna enligt direktivet, hanteras i samband med att propositionen behandlas i riksdagen.

Artikel 17 kritiserad och ifrågasatt

En av de stora frågorna i direktivet, och en orsak till den utdragna implementeringen, har varit hur detaljerad den nationella lagstiftningen ska vara vid utformning av de nationella bestämmelser som genomför Artikel 17 i direktivet. Artikeln reglerar det upphovsrättsliga ansvaret för stora nätplattformar där användarna själva laddar upp material.

– Nu när många av medlemsstaterna har implementerat direktivet kan man konstatera att det finns betydande skillnader i hur länderna har valt att införa Artikel 17, säger Johan Axhamn.

Vissa länder, som Tyskland, har valt en lagstiftning som är mycket detaljerad, medan andra länder, som Danmark, har valt en mer abstrakt linje som ligger nära direktivets ordalydelse. Sverige har valt att avvakta med att implementera direktivet i svensk lagstiftning till dess att Kommissionens vägledande riktlinjer var publicerade och EU-domstolen meddelat dom i ett mål som rör tolkningen och genomförande av artikeln, mål C‑401/19. Kommissionen meddelade sina riktlinjer i början av juni 2021, i praktiken endast några dagar innan direktivet skulle ha varit genomfört i medlemsstaterna. EU-domstolens meddelade sin dom i april 2022.

– I det aktuella målet hade EU-domstolen ett längre resonemang kring hur Artikel 17 bör genomföras i nationell lagstiftning. Domstolens resonemang innebär i praktiken att den nationella lagstiftningen bör vara något mer detaljerad än i direktivet, men inte alltför detaljerad. Det är denna mellanväg som den svenska lagstiftaren nu har valt. I grunden handlar det om en avvägning mellan hur mycket som ska framgå av lagstiftningen, hur mycket som en nationell domstol ska kunna besluta om samt hur stor utrymme plattformarna ska ges för att anpassa sin efterlevnad av bestämmelserna till omständigheterna i det enskilda fallet, förklarar Johan Axhamn.

Ingen större skillnad i plånboken

Ett syfte med Artikel 17 är att täppa igen det så kallade värdegapet som uppstått när de stora nätjättarna, som Youtube, har kunnat tjäna stora annonspengar på att deras användare laddat upp innehållet, medan upphovsmännen inte fått ta del av kakan överhuvudtaget, eller endast i begränsad utsträckning. Artikel 17 syftar i grunden alltså inte till att blockera innehåll, utan i stället till att säkerställa att plattformarna skaffar tillstånd från upphovsmännen. Tillstånden kommer enligt regleringen i Artikel 17 att omfatta såväl användarnas uppladdning som plattformarnas eget agerande. I samband med att tillstånd ges kan upphovsmännen kräva ersättning för den användning som sker. Detta innebär i realiteten att nätjättarna får dela med sig av sina annonsintäkter till upphovsmännen.

Johan Axhamn är dock osäker på om enskilda upphovsmän kommer att känna av någon betydande skillnad i plånboken efter det att Artikel 17 börjat gälla.

– För de stora rättighetshavarna, som film- och skivbolag, kommer Artikel 17 säkert få betydelse. Men jag tror inte bestämmelsen kommer göra någon större skillnad för de upphovsmän som inte har så stora intäktsströmmar, säger han.

Däremot tror han att det finns en risk att bestämmelserna kommer att medföra betydande administrativa bördor för nätjättarna, samtidigt som betydelsen av välfungerande och effektiv kollektiv förvaltning kommer att öka.

– I enlighet med de bestämmelser som genomför Artikel 17 måste nätplattformarna ha vissa avtal och rutiner på plats, såväl för att skaffa nödvändiga tillstånd, som för att i förekommande fall vidta åtgärder för att ta bort material som utgör upphovsrättsintrång. I fråga om avtal kan en annan bestämmelse i direktivet, artikel 12, underlätta för nätplattformarna; artikeln innehåller bestämmelser om sådana kollektiva avtalslicensanordningar som vi i Sverige och övriga nordiska länder har haft under lång tid, men som inte alla länder har inom EU. Artikel 17 tillsammans med artikel 12 kan därmed leda till en ökad betydelse för kollektiv hantering av rättigheter i nätmiljön, vilket kan antas få positiva effekter för kollektivet av upphovsmän.

Olikheter i ersättningskapitlen kan skapa problem

Andra bestämmelser i direktivet som gett upphov till mycket synpunkter är direktivets Artiklar 18–23 och hur de ska genomföras i nationell lagstiftning. Dessa bestämmelser syftar till att stärka avtals­positionen för upphovs­män när de överlåter sina rättig­heter till andra aktörer på den upphovs­rätts­liga marknaden.

– I Sverige vill vi inte genom lagtext reglera rättighetshavarnas rätt till skälig ersättning som en särskild rättighet, utan i stället ställa krav i lagstiftning på att ersättningen ska följa av avtalsförhållandet mellan upphovsmannen och förvärvaren. Men det finns medlemsländer som valt en annan väg. I exempelvis Spanien har upphovsmän en särskild rätt till ersättning från exploatören i vissa fall – utöver vad som redan kan följa av det avtal som upphovsmannen har ingått med förvärvaren. Upphovsmän och exploatörer som är verksamma i flera EU-länder kommer därför behöva förhålla sig till olikheterna i medlemsländerna, vilket kommer bli komplext och administrativt tungrott.

Fördelen med de här bestämmelserna är att förvärvaren kommer omfattas av en laglig rapporteringsskyldighet, vilket gör det lättare för upphovsmännen att själva avgöra om den ersättning de har fått är lämplig och proportionerlig och kräva ytterligare ersättning om de anser att så inte är fallet. Johan Axhamn är dock tveksam till om dessa försök till utjämning på avtalsmarknaden är tillräckligt kraftfulla för upphovsmännen.

– Denna mekanism har stärkt upphovsmännens avtalsposition eftersom de har rätt till rapportering över ersättningen och därmed får större möjlighet att jämföra med normerande ersättningsnivåer på marknaden. Men frågan är vad upphovsmännen ska göra om de inte anser att ersättningen är skälig? Ska de dra det till tvist? Det är tveksamt om de kommer att göra det, bedömer Johan Axhamn.

Konsekvenser av särskild utredning

I syfte att ytterligare harmonisera de svenska bestämmelserna om upphovsrätt med underliggande EU-direktiv och den rättsutveckling som skett senare år, bland annat genom EU-domstolens praxis, har regeringen gett i uppdrag åt en särskild utredare att se över upphovsrättslagens bestämmelser om inskränkningar i upphovsrätten. I uppdraget ingår exempelvis att föreslå bestämmelser som säkerställer att det finns rimliga möjligheter att via nätet återge bilder på konstverk som finns på offentlig plats, samt att använda verk och andra skyddade prestationer vid nyhetsrapportering och i parodisyfte. Johan Axhamn tror att vi kommer få se ett antal förslag till ändringar när uppdraget redovisas, senast den 25 november 2023.

– En skillnad från EU-rätten är att svensk rätt, när det gäller viss användning av verk med mera i samband med nyhetsrapportering uppställer ett krav på att verket tidigare ska ha varit offentliggjort. Här finns ett exempel i det så kallade ”järnrörsmålet” från Högsta domstolen. Målet rörde bland annat i vilken utsträckning som SVT hade möjlighet att använda en film som Sverigedemokraten Kent Ekeroth tagit med sin mobilkamera. Filmen återgav en situation där Kent och två andra Sverigedemokrater försåg sig med järnrör i samband med att de bråkade med andra människor en natt i Stockholm. Filmen spreds i en privat krets och sedan vidare till nyhetsmedia. Kent Ekeroth menade att SVT gjorde ett upphovsrättsligt intrång när de återgav filmen i samband med nyhetsrapportering, bland annat eftersom filmen inte hade offentliggjorts, alltså spridits utanför den privata kretsen, med hans samtycke. Kent Ekeroth vann detta mål, men det hade han troligen inte gjort om den svenska bestämmelsen utformats närmare lydelsen av motsvarande bestämmelse i ett EU-direktiv. Direktivet uppställer nämligen inte något uttryckligt krav på att en film ska vara offentliggjord, för att den ska kunna återges i samband med nyhetsrapportering. Här tror jag vi kommer se en förändring, säger Johan Axhamn.

Även frågan om vad som upphovsrättsligt är en tillåten parodi av ett existerande verk är komplicerad, liksom möjligheten att via nätet återge bilder på konstverk som finns på offentlig plats, anser Johan Axhamn.

– Jag tror att utredningen kommer att föreslå förändringar när det gäller båda dessa situationer. När det gäller frågan om återgivning i nätmiljö så tror jag att det mest handlar om att hitta en rimlig balans mellan olika intressen. Som reglerna ser ut i dag krävs tillstånd för att på nätet återge bilder på konstverk som finns i offentlig miljö, men här har ju den digitala utvecklingen inneburit att vem som helst kan ta ett foto på ett konstverk och lägga ut det i sociala medier – och det finns en förväntan om att en sådan handling inte ska innebära upphovsrättsintrång. Bestämmelserna om tillåtna parodier är mer komplicerade, bland annat eftersom det delvis rör sig om EU-harmoniserade regler men också för att det inte endast är fråga om inskränkningar i ekonomiska rättigheter utan också tillämpning av bestämmelser om ideell rätt. Internationella konventioner tillåter i regel inte att det görs inskränkningar i ideell rätt. Det ska bli spännande att se vad utredningen kommer fram till.

AI – en utmaning

Digitaliseringen har inneburit mycket större förändringar än vad lagstiftaren har kunnat förutse och en av utmaningarna med en allt för detaljerad lagstiftning är just att det blir svårt att reglera alla nya situationer som uppstår, menar Johan Axhamn. Artificiell Intelligens (AI) är ett sådant område. Med AI öppnas nya möjligheter, men också vissa juridiska och mer policy-inriktade utmaningar.

Historiskt är det endast den mänskliga kreativiteten som har kunnat skapa kreativt innehåll, möjligen med undantag för konstverk m.m. skapade av vissa djur. Nu har AI utvecklats så att tekniken mer eller mindre självständigt kan generera musik och bilder som kan se ut som om det är skapat av mänsklig hand. Vem är det då som faktiskt är upphovsperson?

Eftersom det är svårt att bedöma om innehållet är skapat av en mänsklig hand eller inte så kan det också vara svårt att bedöma om innehållet omfattas av upphovsrättsligt skydd eller inte. I upphovsrättslagen och på internationell nivå finns bestämmelser, så kallade presumtionsregler, som innebär att den vars namn är angivet i samband med ett verk ska anses vara upphovsman. I kombination med den tekniska utvecklingen av AI kan sådana presumtionsregler leda till betydande utmaningar för upphovsrättens legitimitet. Det är komplicerat och den här frågan måste hanteras på något sätt.

Johan Axhamn tror inte att vi kommer att få se så många rättsfall på området – eftersom rättsläget är tillräckligt tydligt – men att lagstiftaren kommer försöka göra något åt problemet. Det är alltså mer en policy- eller politisk fråga än en juridisk fråga.

– En väg skulle kunna vara att den som så att säga tryckt på knappen och skapat innehållet med stöd av AI:n ges en så kallad närstående rättighet, likt de bestämmelser vi redan har i upphovsrättslagen för fotografer och skiv- och filmbolag. Men det är samtidigt kanske tveksamt att anse att en sådan person ska belönas med en upphovsrättslig ensamrätt. Uppenbart är att den senaste tekniska utvecklingen aktualiserar grundläggande upphovsrättsliga frågor och att det så långt möjligt behövs en internationell samsyn.

På frågan om Non Fungible Tokens (NFT) också kommer att innefatta några betydande juridiska bryderier har Johan Axhamn ett kort och enkelt svar.

– Nej, jag ser inte att det finns så mycket komplicerad juridik vad gäller NFT. Uppenbart är att en del är villiga att betala betydande summor för ett ”unikt” digitalt exemplar och att tekniken, framförallt utvecklingen av så kallad blockkedjeteknik, gör det möjligt.

Lagstiftaren hänger inte med

Även om upphovsrätten nu kommer att få en efterlängtad uppdatering så finns det mycket mer att göra på området anser Johan Axhamn.

– DSM-direktivet löser de mest akuta frågorna där det befintliga upphovsrättsliga regelverket skaver som mest och det stärker upphovsmännens avtalsrelation, vilket är bra. Det är samtidigt tydligt att direktivet är lobbystyrt och försöker tillgodose de mest högljudda intressenternas synpunkter.

När det gäller framtidens upphovsrättsliga utmaningar tänker Johan Axhamn att det kanske vore bättre med en mer principiell översyn. Det handlar bland annat om avgränsningen av ensamrättigheter och utformningen av inskränkningar. Det befintliga upphovsrättsliga regelverket är mycket detaljerat, framför allt som ett resultat av EU-harmonisering på området som delvis är baserat i en annan, mer detaljorienterad, rättstradition än den svenska.

– I dag finns det många direktiv på upphovsrättsområdet som reglerar olika saker, men på ett liknande eller ibland motstridigt sätt. Kanske bör man göra en djupare översyn av det upphovsrättsliga regelverket och ha mer generella regler och enhetliga regler i förordningsform som inte riskerar att bli förlegade i takt med att tekniken utvecklas, säger han avslutningsvis.